despido nulo por baja médica
El Art. 55. 5 del ET establece que “será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora.
Será también nulo el despido, en los siguientes supuestos:
- a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), disfrute del permiso parental a que se refiere el artículo 48 bis, o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o cuando se notifique la decisión en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.
- b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refiere el artículo 37, apartados 3.b), 4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando de las adaptaciones de jornada previstas en el artículo 34.8 o la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.
- c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento”
Pese a que no consta referencia legal expresa constan múltiples Sentencias de diferentes Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia que vienen reconociendo la nulidad del despido en supuestos en los que los trabajadores se encontraban en situación de suspensión del contrato de trabajo por incapacidad temporal, sobre todo tras la entrada en vigor de la Ley 15/2022, de igualdad de trato y no discriminación, encontrándonos otras con resultados opuestos.
Si que existe unidad de criterio por los distintos TSJ en determinar la nulidad del despido en caso de que la carta de despido no esté mínimamente justificada a nivel factico y la empresa no intente acreditar la causa del despido, con cartas tipo en las que no se identifica suficientemente ni la relación de los hechos ni la causa postulada por la empresa como justificación de la medida extintiva.
La Sentencia del TJUE de 1 de diciembre de 2016 delimita el concepto de discapacidad, que ha de entenderse como referido a una limitación derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo, que al interactuar con diversas barreras puede impedir la participación plena y efectiva de la persona en la vida profesional.
El TJUE ha indicado, respecto al concepto de discapacidad, que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración.
Entre otras, cabe reseñar la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de 18 de enero de 2019 (Rec. Supl. 3586/2018), que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la empresa contra la sentencia de instancia. La sentencia de instancia había estimado la demanda del trabajador y declaró la nulidad de su despido, condenando a la empresa a la inmediata readmisión del trabajador en las mismas condiciones que tenía en la fecha del despido.
En el supuesto enjuiciado el trabajador estuvo en situación de IT por enfermedad común, entre el 11 de julio de 2017 y el 31 de agosto de 2017, con diagnóstico de trastorno de adaptación con ansiedad, iniciando nueva situación de IT por recaída, entre el 11 de septiembre de 2017 y el 5 de octubre de 2017. Tras el alta médica, el actor inició nueva situación por recaía el 9 de octubre de 2017, calificada de larga duración.
La empresa citó al trabajador para reconocimiento médico a través del servicio de riesgos laborales, en diversas fechas, habiendo rehusado el trabajador comparecer, en determinadas ocasiones ya con anterioridad a su contratación con carácter indefinido. La empresa comunicó al trabajador la extinción de su contrato por disminución continuada y voluntaria del rendimiento.
La sentencia de instancia considera que el cese del trabajador constituye un despido nulo por discriminatorio, derivado de su situación de IT, aplicando en tal sentido la sentencia del TJUE de 1 de diciembre de 2016, interpretando la Directiva Comunitaria 2078, que señala que el concepto de discapacidad ha de entenderse como referido a una limitación derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo, que al interactuar con diversas barreras puede impedir la participación plena y efectiva de la persona en la vida profesional.
La Sala de suplicación acoge el criterio del juzgador de instancia y desestima el recurso interpuesto por la empresa, recordando ahora que desde la sentencia TJUE de 11 de abril de 2013, se han de añadir a los supuestos de enfermedad asimilada a discapacidad (factor de segregación vinculado con la enfermedad con criterios discriminatorios ya conocidos y el factor de enfermedad como elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad), la enfermedad asimilada a discapacidad a efectos de constituir causa de discriminación, para lo cual entiende dicha jurisprudencia que es precisa la existencia de una enfermedad diagnosticada, que acarree una limitación derivada de dolencias, físicas, mentales o psíquicas que puedan impedir la participación plena y efectiva en la vida profesional, y que tal limitación sea de larga duración.
Añade la Sala de suplicación que el Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de mayo de 2016 señaló que la condición personal de discapacidad se ha convertido en causa legal de discriminación a partir de la entrada en vigor de la Ley 62/2003 que ha dado nueva redacción al art. 4.2.c) ET, indicando que los conceptos de enfermedad y discapacidad no son coincidentes o equiparables. Así, concluye la Sala de suplicación, que, desde la sentencia del TJUE el concepto de discriminación es más amplio y así ha sido recogido por el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de febrero de 2018 (R. 160/16), sin que de ello derive que todo cese en situación de enfermedad haya de calificarse como cese discriminatorio.
Actualmente nos encontramos pendientes que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo unifique la doctrina judicial de suplicación existente en esta materia.
